Le délit de favoritisme, appelé également « délit d’octroi d’un avantage injustifié », est une infraction qui répond à un souci de moralisation de la vie économique et financière. Elle tend à l’équité dans les marchés publics. L’article 432-14 du Code pénal définit cette infraction comme le fait de « procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de services publics ».
Pour être constitué, le délit de favoritisme nécessite la preuve d’un élément matériel et moral.
Élément matériel
Afin que l’élément matériel de l’infraction soit caractérisé, trois éléments constitutifs doivent être réunis :
- La qualité de l’auteur : sont visés les dépositaires de l’autorité publique, chargés d’une mission de service public et/ou investis d’un mandat électif public.
- L’octroi d’un avantage injustifié à un tiers. Par ailleurs, il n’est pas requis que l’avantage litigieux ait été effectif : le simple fait de tenter de procurer à autrui un tel avantage, sans y parvenir, suffit à consommer l’infraction, pourvu que cette tentative se soit concrétisée par un commencement d’exécution.
- La violation de dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics.
Élément moral
S’agissant de l’élément moral, l’auteur du délit doit avoir accompli en connaissance de cause cette violation. La matérialité de cet élément s’avère toutefois, en jurisprudence, particulièrement limitée, se résumant à un dol général.
Dans son arrêt du 30 avril 2003 (n° 02-83.285), la Cour de cassation considère que
« l’intention coupable est caractérisée du seul fait que l’auteur a accompli sciemment l’acte constituant l’élément matériel du délit ».
Considérant toutefois que « nul n’est censé ignorer la Loi », à plus forte raison un élu ou un agent public lorsqu’il s’agit des règles de passation de marchés publics, la jurisprudence tend en outre à présumer l’intention au regard de la qualité de l’auteur du manquement.
Sanctions
La loi pénale punit la personne reconnue coupable de favoritisme ou d’octroi d’avantage injustifié d’une peine de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.
Outre les peines principales, le juge peut également prononcer une des peines complémentaires prévues à l’article 432-17 du Code pénal.
Conformément aux dispositions de l’article L.313-6 du Code des juridictions financières, « tout élu local ou tout agent de collectivités territoriales qui, dans l’exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l’organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d’une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l’infraction. »
Ces sanctions sont prononcées par la Cour de discipline budgétaire et financière et sont indépendantes de celles pouvant être prononcées par les juridictions pénales.
Contact
Maître Pauline KERLOEGAN, Avocat au Cabinet CIME, est susceptible de vous assister à tous les stades de la procédure. www.cime-avocats.com
